Quels pays autorisent les brevets logiciels ?

La brevetabilité des logiciels est un sujet délicat, car les différences entre les pays ne sont pas très claires. Une idée fausse courante est qu'il est plus facile d'obtenir un brevet aux États-Unis qu'en Europe, ce qui n'est tout simplement pas le cas, la décision historique Alice constituant une contradiction majeure. À la suite de la décision Alice, la plupart des demandes de brevet pour des logiciels ont été déclarées invalides en raison de leur non-brevetabilité. Des développements importants ont également eu lieu ailleurs.

Publié le 25 janvier 2017

La Chine a assoupli ses directives en matière de brevets logiciels

Lorsqu'un brevet est déposé en Chine, il doit passer par l'Office d'État de la propriété intellectuelle (SIPO). Ce processus a toujours été difficile, mais cette tendance semble s'atténuer, en particulier depuis la décision historique Alice aux États-Unis, car de plus en plus de brevets logiciels sont accordés en Chine.

Auparavant, en vertu de la loi chinoise sur les brevets, les inventions logicielles devaient satisfaire aux exigences techniques du SIPO. Les lignes directrices établies par le SIPO comprenaient un test en trois parties :

1. L'invention résout-elle un problème technique ?
2. L'invention utilise-t-elle un moyen technique obéissant aux lois de la nature ?
3. L'invention produit-elle un effet technique conforme aux lois de la nature ?

Bien que ces lignes directrices se réfèrent aux logiciels utilisés dans les processus industriels, leur application aux méthodes commerciales telles que les services bancaires ou les assurances était limitée.

Le 1er avril, le SIPO a modifié ses directives relatives aux brevets logiciels. Auparavant, il était difficile de breveter un logiciel sans élément matériel dans cette région, mais avec les nouvelles directives d'examen, il est probable que la Chine devienne le nouveau lieu privilégié pour déposer des brevets logiciels, plutôt que les États-Unis.

Les directives révisées incluent l'éligibilité des brevets pour les logiciels informatiques et les méthodes commerciales. Huang Xiaolin, du cabinet d'avocats ZY Partners basé à Pékin, a fourni un résumé en anglais des directives révisées.

Selon Huang, les nouvelles directives expliquent qu'« un programme informatique en soi est différent des inventions liées à un programme informatique. Le premier appartient aux règles et méthodes pour les activités mentales et n'est pas brevetable, tandis que le second est brevetable. Un logiciel peut être rédigé sous la forme d'un « support plus processus de programme informatique » ou d'une revendication d'appareil comprenant un composant mis en œuvre par un programme informatique. »

En vertu des nouvelles directives, les examinateurs prendront désormais en considération les données expérimentales soumises après la date de dépôt.

Les revendications logicielles telles que « un produit logiciel », « un support lisible par machine » et « un appareil comprenant un processeur configuré pour exécuter des instructions sur un support lisible par ordinateur afin d'effectuer des étapes » deviendront brevetables.

Les revendications portant sur des méthodes commerciales ne seront pas exclues de la protection si elles comportent des caractéristiques techniques, alors qu'auparavant elles n'étaient pas brevetables.

Cela contraste fortement avec les lois sur les brevets aux États-Unis. Alors qu'il était auparavant beaucoup plus facile de breveter des logiciels aux États-Unis, depuis l'affaire Alice, cela s'est avéré difficile, la plupart des inventions logicielles étant rejetées au motif qu'elles portent sur un « sujet abstrait ».

La Chine, en revanche, a assoupli ces directives et il est probable qu'avec l'avènement de l'ère numérique, marquée par l'intelligence artificielle et l'Internet des objets, on assistera à une vague massive d'octroi de brevets logiciels dans cette région.

Fin des brevets logiciels aux États-Unis ?

Aux États-Unis, les objets pouvant faire l'objet d'un brevet sont définis comme « tout procédé, machine, fabrication ou composition nouvelle et utile ». Les inventeurs ne peuvent pas breveter les lois de la nature, les phénomènes naturels ou les idées abstraites. En règle générale, les logiciels se voient refuser la brevetabilité, car ils ont tendance à contenir des idées abstraites.

En règle générale, les logiciels se sont vu refuser la brevetabilité car ils ont tendance à contenir des idées abstraites.

L'une des affaires clés concernant les brevets logiciels aux États-Unis est Alice c. CLS Bank dans laquelle Alice Corporation a accusé CLS Bank d'avoir enfreint quatre brevets relatifs à des programmes informatiques destinés à des systèmes de transactions financières.

Pour déterminer si le logiciel développé par Alice était brevetable, la Cour suprême devait décider s'il contenait une idée abstraite et, dans l'affirmative, évaluer si les éléments, pris individuellement ou combinés, transformaient la revendication en une invention brevetable.

Pour ce faire, la Cour suprême a mis en place un processus en deux étapes :

1. Quel degré d'abstraction ? Pour être éligible, la Cour suprême devait déterminer si le logiciel contenait une idée abstraite et, dans l'affirmative, évaluer si les éléments, pris individuellement ou combinés, transformaient la revendication en une invention éligible au brevet.
2. Quel degré d'inventivité ? La deuxième étape consiste à déterminer si le brevet comporte un concept inventif. Celui-ci doit être présent pour garantir que le brevet apporte quelque chose de significativement plus qu'une simple idée abstraite.

Le problème avec ce processus est qu'il n'existe aucune directive claire de la Cour suprême des États-Unis permettant de déterminer ce qui constitue une idée abstraite ou ce qu'implique un concept inventif, ce qui entraîne de nombreuses difficultés pour les tribunaux inférieurs.

Depuis l'affaire Alice en 2014, on constate une baisse significative des demandes de brevets pour des logiciels ou des programmes informatiques. Cela pourrait s'expliquer par la difficulté croissante à déposer des brevets logiciels.

Les inventeurs continuent-ils à créer des logiciels innovants sans les breveter ? Ou bien l'impossibilité de breveter freine-t-elle l'industrie du logiciel ?

L'impossibilité d'obtenir des brevets freine-t-elle l'industrie du logiciel ?

Depuis l'affaire Alice, plusieurs affaires ont approfondi la question de l'éligibilité des logiciels et des brevets. Dans l'affaire OIP Technologies c. Amazon, le brevet faisait référence à une « méthode de fixation du prix d'un produit destiné à la vente » ; cela comprenait :

• Génération de statistiques concernant les prix
• Estimation des résultats probables pour les prix potentiels
• Sélectionner le prix en fonction du résultat estimé

Dans cette affaire, le brevet a été déclaré invalide car il n'était pas brevetable. Après avoir décrit le concept dans ses grandes lignes, le tribunal a estimé que le procédé consistait « simplement en des activités informatiques classiques ou en des étapes de collecte de routage ».

Par conséquent, lorsque vous rédigez une demande de brevet pour un programme informatique, ne décrivez pas vos brevets de manière trop générale et soyez aussi précis que possible afin d'éviter tout risque d'invalidation.

L'activité inventive est également un sujet de préoccupation. Même si le brevet contient une idée abstraite, il doit être en mesure de démontrer une activité inventive. Ce point a été abordé dans l'affaire Intellectual Ventures c. Capital One, dans laquelle la cour a déclaré que « le simple fait d'appliquer une idée abstraite à un ordinateur générique ne transforme pas cette idée abstraite en un objet brevetable ».

Même si l'idée de breveter un logiciel semble aujourd'hui farfelue, un brevet a été accordé dans un cas rare : l'affaire DDR Holdings c. Hotels.com.

Dans ce cas, un commerçant tiers pourrait faire de la publicité sur le site Web de DDR Holding et les visiteurs qui cliqueraient sur la publicité seraient redirigés vers le site Web du commerçant tiers.

Le brevet en question portait sur un système et une méthode qui résolvaient ce problème en créant un nouveau site Web combiné affichant les informations sur les produits du commerçant, tout en conservant l'apparence et la convivialité du site Web de l'hébergeur. Cela donnait aux visiteurs l'impression qu'ils consultaient des pages fournies par l'hébergeur.

La Cour d'appel fédérale a estimé qu'il s'agissait d'un concept inventif, car il résolvait un problème lié à Internet et était donc brevetable. Ils ont créé un moyen spécifique d'automatiser la création de sites Web composites en intégrant du contenu provenant de plusieurs sources afin de résoudre un problème rencontré par les sites Web.

Comme nous pouvons le déduire de ces cas, il est essentiel de démontrer une activité inventive même lorsqu'il s'agit de présenter une idée abstraite.

L'Europe va-t-elle clarifier la situation concernant les brevets logiciels ?

Seuls certains types de logiciels peuvent être brevetés en Europe et ceux-ci doivent répondre à certaines exigences.

La Convention sur le brevet européen (CBE) impose des exigences similaires à celles de l'USPTO : l'objet doit être nouveau, comporter une activité inventive et avoir une application industrielle. L'objet doit avoir un caractère technique ou comporter un enseignement technique. Il peut s'agir d'une instruction adressée à une personne du métier sur la manière de résoudre un problème technique à l'aide de moyens techniques.

En vertu de la CBE, un programme d'ordinateur revendiqué en tant que tel n'est pas une invention brevetable. Les brevets ne sont pas accordés pour de simples listages de programmes ; ceux-ci sont protégés par le droit d'auteur.

Pour qu'un brevet soit accordé pour une invention mise en œuvre par ordinateur, un problème technique doit être résolu d'une manière nouvelle et non évidente. Il existe deux affaires marquantes concernant la brevetabilité des programmes informatiques en Europe :Comvik (T 641/00) et Hitachi (T 258/03).

Dans Comvik, un brevet européen relatif à un système de téléphonie mobile numérique utilisant une carte à puce multi-identité à utilisateur unique a été délivré. Deutsche Telekom Mobilnet a formé opposition contre ce brevet en raison de l'absence d'activité inventive ; Comvik a fait appel de cette décision.

La chambre de recours technique de l'OEB a fondé son raisonnement sur « l'approche par la solution du problème », selon laquelle une invention doit être comprise comme la solution à un problème technique. Les étapes sont les suivantes :

• Identification du domaine technique de l'invention
• Identification de l'état de la technique le plus proche dans le domaine
• Identification du problème technique qui peut être considéré comme résolu par rapport à cet état de la technique le plus proche
• Une évaluation visant à déterminer si la caractéristique technique seule ou conjointement, à partir de la solution revendiquée, pouvait être déduite de manière évidente par l'homme du métier dans ce domaine à partir de l'état de la technique.

Si aucun problème technique ne peut être déduit de la demande, l'invention n'est pas brevetable.

Dans T 1227/05 (Simulation de circuit I/ Infineon Technologies) , cependant, la performance d'un circuit sous l'influence d'un «bruit 1/f »a été considérée comme comportant une activité technique et inventive.

Dans cette affaire, la chambre a estimé que les applications techniques spécifiques des méthodes de simulation mises en œuvre par ordinateur devaient elles-mêmes être considérées comme des méthodes techniques modernes. Les simulations de circuits possèdent le caractère technique requis, car elles constituent une partie essentielle du processus de fabrication ; elles ont donc un effet technique.

Bien qu'il puisse être difficile de breveter un logiciel dans le cadre de la CBE, cela n'est pas impossible.

Ces cas montrent que, même s'il peut être difficile de breveter un logiciel dans le cadre de la CBE, cela n'est pas impossible, à condition que la revendication puisse être démontrée comme inventive et qu'elle comporte une activité technique et inventive.

Comment le Royaume-Uni traite-t-il la question de l'éligibilité des brevets ?

Au Royaume-Uni, il existe divers jugements relatifs aux revendications de brevets pour les logiciels informatiques. L'article 1 de la loi britannique sur les brevets de 1977 est similaire à l'article 52 de la CBE, qui dispose qu'un objet est brevetable s'il s'agit d'une invention brevetable, s'il est nouveau, s'il présente une activité inventive et s'il est susceptible d'application industrielle.

Les logiciels informatiques sont brevetables à condition qu'ils satisfassent aux quatre critères test Aerotel/Macrossan :

• Interpréter correctement la revendication
• Identifier la contribution réelle
• Demandez si cela relève uniquement du domaine exclu.
• Vérifiez si la contribution réelle ou présumée est de nature technique.

Si la demande est jugée non brevetable selon le test Aerotel/Macrossan, le jugement Symbian peut être utilisé. Il s'agissait d'un cas où le brevet avait initialement été rejeté par l'IPO, mais avait ensuite été accordé par l'OEB en appel.

Dans ce cas, la question était de savoir si un programme qui avait amélioré le fonctionnement de l'ordinateur lui-même pouvait être breveté.

Cette affaire était importante car l'invention ne nécessitait aucun nouveau matériel et ne corrigeait aucune défaillance perçue dans l'ordinateur lui-même, elle concernait uniquement le traitement des données.

Contrairement aux directives chinoises, les brevets européens peuvent être accordés pour des inventions purement logicielles, alors qu'en Chine, ils doivent comporter un élément matériel.

Même si on pensait que c'était plus facile de breveter des logiciels aux États-Unis, les affaires qui ont suivi la décision Alice montrent que ce n'est pas forcément le cas. Il est probable que dans les prochaines années, beaucoup de sociétés de logiciels américaines vont essayer de déposer des brevets en Europe ou en Chine, ce qui va faire grimper le nombre de demandes dans ces régions.

Les éditeurs de logiciels américains pourraient tenter de déposer des brevets en Europe ou en Chine.

Résumé

• La Chine a assoupli ses directives relatives aux brevets logiciels
• Les brevets logiciels ont diminué depuis Alice
• L'Europe a créé des lignes directrices sur l'éligibilité des brevets logiciels par le biais de Comvik.
• Le Royaume-Uni tente d'harmoniser ses directives en matière d'éligibilité des brevets avec celles de l'Europe.
• Il devient plus difficile de breveter des logiciels aux États-Unis qu'en Europe et en Chine.
• Les brevets logiciels devraient augmenter en Chine